..Notas

Dictamen de la Procuración General:


La Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Trenque Lauquen confirmó la sentencia de la Sra. Jueza de Menores que ?en lo sustancial? resolvió declarar el estado de abandono del menor de edad J. B. L. y procurar su amparo a través del instituto de la guarda con fines de adopción, así como desestimar la petición de la Sra. Asesora de Inca-paces de designarle tutora a la curadora de su madre in-habilitada judicialmente (fs. 640/ 644).
Contra este pronunciamiento se alza la Sra. Azu-cena Clelia Leguero ?progenitor del menor? con la asisten-cia de su curadora Sra. Susana Freije y patrocinio letrado mediante el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley de fs. 664/ 675 el que resultó concedido por V.E. en fs. 730 vta..
Lo funda en la violación y errónea aplicación de los arts. 2 inc. 1º, 3 inc. 2, 4, 7 inc. 1º, 9 inc. 1º y 18 inc. 2 de la Convención de los Derechos de Niño; 25 incs. 1º y 2 y 28 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 17 inc. 1º y 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 14 bis, 75 incs. 22 y 23 de la Constitu-ción Nacional; 36 incs. 1º, 2, 4, y 5 de la Constitución Provincial. Denuncia absurdo y arbitrariedad (fs. 668).
Básicamente sus agravios se dirigen a cuestionar que el Tribunal "a quo" ?mediante un análisis del caso ab-surdo y viciado de inconstitucionalidad? haya resuelto que el menor sea separado de su madre por encontrarse ésta in-capacitada para tener contacto con él sin antes haber dis-puesto la intervención de los órganos correspondientes a los fines de ayudar a la quejosa a superar tales inconve-nientes respetando de eso modo el superior interés del me-nor al darle la posibilidad de criarse junto a su progeni-tor y ?por otro lado? sin haber agotado las medidas ten-dientes a evaluar las condiciones de la Sra. Freije para ejercer la función de tutora del niño (fs. 668/ 674 vta.).
Estimo que el recurso no puede prosperar.
Luego de un muy completo y reposado análisis del cúmulo de constancias colectadas a lo largo de todo este penoso proceso realizado por los juzgadores de grado (pri-mero, la Jueza de Menores en su extenso fallo de fs. 516/ 541 y luego la Cámara en fs. 640/ 644) quedó acreditada "la imposiblidad de Azucena Clelia Leguero de asumir su rol ma-ternal" (fs. 641 vta.) debido básicamente a sus padecimien-tos psicológicos, no reuniendo ?por ende? las condiciones necesarias para llevar adelante la crianza de su hijo menor J.
Muchos son los episodios que debidamente acredi-tados en autos durante un lapso de más de cinco años (sin contar las referencias a hechos del pasado) llevaron a aquél convencimiento. Muchas son también las opiniones de especialistas médicos al respecto vertidas mediante peri-cias e informes reseñados en ambos decisorios que en forma absolutamente mayoritaria abonan el criterio sustentado por la Cámara.
Todo este cúmulo probatorio ?que no reiteraré aquí en honor a la brevedad, remitiéndome a ambos fallos de grado? ha sido ponderado por los jueces de ambas instancias para abonar una típica cuestión de hecho en uso de las am-plias facultades que en este terreno poseen (conf. S.C.B.A., Ac. 68250, sent. del 16?2?00, entre otros).
Tarea que sólo puede ser revisada en casación si el quejoso acredita acabadamente la existencia de absurdo.
Este vicio, definido como "el error palmario, grave y manifiesto que conduce a conclusiones contradicto-rias, inconciliables e incongruentes con las constancias objetivas de la causa siendo su demostración fehaciente y su percepción ostensible" (conf. S.C.B.A., Ac. 71327, sent. del 18?5?99) si bien ha sido objeto de expresa denuncia en el recurso, a mi ver no se encuentra demostrado.
Con un razonamiento que lejos está de exhibir ta-maño vicio lógico, el "a quo" consideró que en este caso el superior interés del menor se encontraría a buen resguardo con la medida adoptada por la Sra. Jueza de Menores, esto es, permitiendo que J. sea entregado en guarda preadoptiva (fs. 643) admitiéndose que la integridad psicofísica del menor se vería comprometida si permanece al lado de su ma-dre dada la complejidad de su situación psicológica.
Nótese que en ningún momento se afirma que el cuadro que presenta la Sra. Leguero pueda llegar a rever-tirse en el futuro a pesar de los múltiples intentos en tal sentido ya realizados a lo largo de varios años de trata-mientos terapéuticos, internaciones, contención en ámbitos institucionales (hospital), medicación, etc.
De allí entonces que carezca de virtualidad el razonamiento de la quejosa cuando pretende fundar su críti-ca en el hecho de haberse declarado el abandono del menor sin antes requerirse medidas por parte del Estado que per-mitan a la madre llevar adelante la crianza de su hijo.
No sólo porque se ha visto que tal contención institucional hasta ahora no ha mejorado el cuadro que pre-senta la madre de J. sino porque tal afirmación presupone la existencia de medidas aún no adoptadas que tendrían vir-tualidad para mejorar su salud, criterio que ?como dije? no cuenta con respaldo probatorio alguno.
Otro tanto puede decirse en lo que hace a la de-nunciada falta de una evaluación acabada de las condiciones de la Sra. Freije para ejercer como tutora del menor.
La colaboración que ofrece en forma altruista la curadora de la Sra. Leguero no invalida el razonamiento central del "a quo" desde el momento que esta ayuda en nin-gún momento desplazaría a la madre biológica en la tarea permanente de crianza de J., rol para el que ?como se dijo? no está capacitada. La Sra. Freije ante el Tribunal de Al-zada expresamente manifestó que sólo llevaría al menor a su casa ante una "situación puntual" (por ejemplo, durante al-guna internación de la madre, fs. 624 vta.).
Además y tal como se desprende del acta de fs. 623/ 625 ?entre otras constancias? y lo señala el "a quo" en fs. 642 vta., subyace al reclamo de la madre y su cura-dora la necesidad de contar con la presencia del menor para poder sobrellevar la precaria situación de salud mental de la primera, circunstancia que no contempla la preeminencia ?en casos como éste? del interés del menor.
En suma, el ejercicio del rol de tutora de la Sra. Freije en las condiciones propuestas no impediría el contacto permanente de la madre con el menor causante, vín-culo que fuera considerado inconveniente para J. en los fa-llos anteriores, por lo que el agravio referido a este tó-pico carece de trascendencia.
Por lo brevemente expuesto, requiero de V.E. el rechazo de la queja traída no sin antes requerir encareci-damente que se dé prioridad al tratamiento de este caso atento la gravedad que implica el paso del tiempo tanto por sus efectos negativos en lo que hace a las posibilidades de que J. sea entregado en guarda preadoptiva ?debido a su edad? como por las razones vertidas en la nota obrante en fs. 653 del Hogar de María donde se encuentra el menor des-de más de dos años (conf. art. 289 del Código Procesal Ci-vil y Comercial).
Así lo dictamino.
La Plata, agosto 11 de 2000 ? Juan Angel De Oli-veira
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a treinta de mayo de dos mil uno, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el si-guiente orden de votación: doctores Negri, Laborde, Hit-ters, de Lázzari, Salas, Ghione, se reúnen los señores jue-ces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa Ac. 76.548, "L., J. B., art. 10, ley 10.067".
A N T E C E D E N T E S
La Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Trenque Lauquen confirmó el fallo de la Jueza de Menores que había declarado el estado de abandono de J. B. L.
Se interpuso, por la madre, recurso extraordina-rio de inaplicabilidad de ley, el que funda en la violación y/o errónea aplicación de los arts. 14 bis, 75 incs. 22 y 23 de la Constitución nacional, 36 incs. 1, 2, 4 y 5 de la Constitución provincial, de normas que identifica de la Convención de los Derechos del Niño de la Declaración de los Derechos Humanos.
Denuncia además absurdo y arbitrariedad.
Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y vo-tar la siguiente
C U E S T I O N
¿Es fundado el recurso extraordinario de inapli-cabilidad de ley?
V O T A C I O N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Ne-gri dijo:
La instancia de grado ha declarado el estado de abandono del menor J. B. L.
Apoyada en diversas consideraciones de hecho y de prueba, ha concluido en la imposibilidad de su madre de asumir las obligaciones y compromisos inherentes a su ma-ternidad.
Y ha desestimado en consecuencia peticiones rela-tivas a la tutela y a su reclamo de reunirse con él.
Contra esa decisión se deduce el recurso de in-aplicabilidad de ley, concedido a fs. 730 vta., que corres-ponde tratar.
Adelanto mi voto favorable a su procedencia.
Las probanzas acreditan ciertamente una complica-da situación.
Las pruebas colectadas a fs. 289, 294, 296 y 376, especialmente a fs. 495/498 y a fs. 499/503, advierten so-bre una madre con problemas psíquicos y una situación so-cial particularmente adversa.
Pero advierten también ?y esto me parece de la mayor importancia? su constante voluntad de no separarse de su hijo. De cuidarlo, alimentarlo y protegerlo (fs. 224, 230, 256, 258 vta., 262, 263, 264, y 594/594 vta., espe-cialmente).
El niño tiene tres años (partida de fs. 287).
Se encuentra alojado en un establecimiento para menores (fs. 316 vta.).
Por decisión judicial la madre no puede verlo ni reunirse con él (fs. 351, 365 y 607).
El pedido de la mamá por estar con él ha sido re-iterado a lo largo de toda esta causa.
Pero le ha sido también permanentemente denegado.
La madre recuerda que otros hijos antes que éste le fueron arrebatados (fs. 232). Pide que no le pase lo mismo (fs. 232 vta.).
Hasta ahora, su súplica sólo ha tenido un resul-tado negativo.
Se le han vedado las visitas y se ha declarado el abandono del menor (sentencia de fs. 516 a 541).
La madre denuncia esta situación equivalente a un despojo (arg. escrito de fs. 624/624 vta.). Plantea su ar-bitrariedad y absurdo (fs. 673). Invoca normas constitucio-nales y legales en su amparo (fs. 668).
A mi modo de ver tiene razón.
Aquí abandono no ha existido. Más bien ha existi-do un apartamiento forzado, extremadamente patético, del hijo y de su madre.
Corresponde en consecuencia, declarar el absurdo de los pronunciamientos que así lo decidieron, y revocar-los.
No me cabe duda que un cúmulo de evidencias nega-tivas (pericias, testimonios, actuaciones policiales), han llevado a la instancia de grado a decidir como lo ha hecho.
La mamá del menor es, sin duda, una señora con problemas; pero en ningún caso éstos excluyen radicalmente el ejercicio de su maternidad.
El hijo debe estar con su madre, que lo pide y quiere. No existe situación de abandono: sólo una forzada y coactiva separación a la que es indispensable poner fin.
En todo momento, la señora Azucena Clelia Leguero se ha manifestado consciente de sus limitaciones (fs. 594); pero ha pedido ayuda (fs. 230, 252, 294 vta.) y ha tratado de realizar (en los estrechos márgenes que se le permitie-ron), su condición de madre (fs. 252/258).
Su constante clamor de que le dejen (por lo me-nos) ver a su hijo en el establecimiento para menores en que se encuentra; su insistente afirmación (en todo sentido cierta y para nada unilateral) de que viéndolo se sentirá mejor constituyen pruebas concluyentes de una maternidad a la que sólo contrariando evidencias y normas se le puede imputar el abandono.
El hijo pequeño crece en la ambigüedad de un es-tablecimiento público esperando una mamá que lo venga a buscar y que nunca llega (fs. 680 vta.) y que, paradójica-mente tiene, lo quiere y de la que (él no lo sabe ni lo po-dría saber) lo han separado.
Las normas legales implicadas de derecho público interno y externo, convalidan ampliamente su pedido (arts. 14 bis, 31 y 75 inc. 22 de la Constitución nacional, 36 incs. 1 y 4 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, Convención Americana sobre los Derechos Humanos, ley 23.054, art. 17 inc. 1, 4 in fine y 19; Convención sobre los Derechos del Niño, ley 23.849, arts. 3, 8, 9 incs. 1, 2, 3 y 18 inc. 2.
El interés superior del niño (idea de la que debe extrañarse cualquier connotación economicista); la necesi-dad de preservar los lazos sobre los que se funda su iden-tidad personal; la total excepcionalidad de la adopción, constituyen argumentos decisivos para sustentar la solución que se propone.
Esto no debe por supuesto opacar los problemas que configuran la situación de la madre y los efectos de un apartamiento forzado de su hijo en estos últimos años.
Madre e hijo necesitan contención y ayuda que re-pare sus situaciones personales y relacionales.
La justicia está en la necesidad ética y jurídica de proporcionársela.
Existen medios legales, profesionales y técnicos que no han sido suficientemente actuados en la especie. Hasta subsidios económicos a disposición de los jueces que permiten encarar ciertos aspectos prácticos de situaciones como la presente.
Esos medios reclaman obviamente un cierto esfuer-zo de realización pero no pueden mínimamente compararse en sus resultados (están separados ética y ontológicamente por un abismo) con quitarle el hijo a la madre para, eventual-mente, solucionar luego su situación a partir de una entre-ga en adopción.
Mediando estas circunstancias y tal como lo ade-lantara corresponde acoger favorablemente el recurso extra-ordinario de inaplicabilidad de ley deducido por la señora Azucena Clelia Leguero.
Los autos volverán a la instancia de grado para que, por donde corresponda y con la intervención del señor Asesor de Incapaces, se provean las medidas de resguardo y contención de madre e hijo; y se dispongan los auxilios in-dispensables para que pueda restablecerse satisfactoriamen-te la relación materno filial.
A partir de este momento queda sin efecto toda limitación para que la mamá vea a su hijo las veces que quiera hacerlo, en su lugar actual de alojamiento, hasta que la situación, adecuadamente normalizada, permita una natural solución de convivencia.
Voto por la afirmativa.
El señor Juez doctor Laborde, por los fundamentos expuestos por el señor Juez doctor Negri, votó también por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Hi-tters:
Disiento con el voto del distinguido colega pre-opinante, a mérito de las particulares y concretas circuns-tancias del caso sub examine.
1. La Cámara a quo confirmó el fallo que había declarado el estado de abandono del menor J. B. L., procu-rando su amparo mediante la guarda con fines de adopción, y desestimando la petición de designarle como tutora a la cu-radora de su madre inhabilitada judicialmente.
Sostuvo el mencionado tribunal que quedó acredi-tada la imposibilidad de Azucena Clelia Leguero de asumir su rol maternal, que si bien hay antecedentes sobre la pre-ocupación que habría demostrado por su hijo (v. fs. 224 vta. 238, testimonio de fs. 412/423 y 425/430) existen otras constancias que refieren lo contrario (fs. 376 vta.).
Agregó que hay otros elementos, como los rotundos informes periciales que en copia lucen a fs. 495/498 y 499/503, que establecen que no se encuentra en condiciones de ejercer aquel rol. Los mismos corroboran, por lo demás, el informe psiquiátrico producido a fs. 294/295 en que se expresa que no se encuentra capacitada para ello, señalando que "su rol de madre se ve seriamente comprometido" (ver fs. 502 in fine).
A idéntica conclusión llega la pericia psiquiá-trica psicológica llevada a cabo en la Asesoría Pericial departamental, en que se dictamina concretamente que se ob-serva en Leguero "una carencia de plan vital" y no obstante manifestar expresiones de deseo sobre su futuro laboral y tenencia de su hijo, éstas no se corroboran después con conductas acordes con esas ideas o pretensiones con motivo del escaso "vigor volitivo" producto de su patología o per-turbación. Incluso se recomienda su internación en un esta-blecimiento neuropsiquiátrico adecuado para su tratamiento (ver fs. 641 vta./642).
El tribunal a quo concluyó finalmente en que el interés del menor se encontraría a buen resguardo con la medida adoptada por la señora Jueza de Menores, esto es, permitiendo que el mismo sea entregado en guarda preadopti-va, admitiendo que la integridad psicofísica del menor se vería comprometida si permanece al lado de su madre dada la complejidad de su situación psicológica.
2. Contra dicho pronunciamiento la madre del me-nor señora Azucena Clelia Leguero ?con la asistencia de su curadora y con patrocinio de letrado? interpuso recurso ex-traordinario de inaplicabilidad de ley, el que funda en la violación y/o errónea aplicación de los arts. 124 bis, 75 incs. 22 y 23 de la Constitución nacional; 36 incs. 1º, 2º, 4º y 5º de la Constitución provincial; de normas que iden-tifica de la Convención de los Derechos del Niño, de la De-claración de los Derechos Humanos y de la Convención Ameri-cana sobre Derechos Humanos. Denuncia además absurdo y ar-bitrariedad.
3. De conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, considero que el recurso no puede prosperar.
Es doctrina de este Tribunal que determinar el otorgamiento o la remoción de la guarda de un menor consti-tuye una cuestión reservada a las instancias ordinarias ?esencialmente revisable, por su índole, en función del in-terés del menor? y que sólo puede ser censurada en sede ex-traordinaria en caso de absurdo (Ac. 34.861, sent. del 17?XI?1987, pub. en "Acuerdos y Sentencias", 1987?V?68).
No advierto que el recurrente haya logrado demos-trar la existencia del mencionado extremo desde que cual-quier diferencia de criterio no autoriza a tener por acre-ditado dicho vicio, ni tampoco puede la Corte sustituir con el suyo al de los jueces de mérito porque se requiere algo más: el error grave, grosero y manifiesto que conduzca a conclusiones inconciliables con las constancias objetivas de la causa, situación que no se da en autos, donde la de-cisión fue precedida de un pormenorizado análisis de sus circunstancias de hecho ?tanto por la Jueza de Menores como por la Cámara? (conf. Ac. 39.063, sent. del 11?X?1988; Ac. 38.765, sent. del 16?V?1989 en "Acuerdos y Sentencias", 1989?II?1992; Ac. 45.198, sent. del 20?VIII?1991; Ac. 45.683, sent. del 8?IX?1992; Ac. 44.854, sent. del 16?XI?1993).
Tampoco tiene sustento lo afirmado por la quejosa al aducir que se declaró el abandono del menor sin haberse requerido medidas ?por parte del Estado? que permitan a través de su recuperación llevar adelante la crianza de su hijo.
Ello así porque en ningún momento se afirmó que el cuadro que presenta la señora Leguero pueda llegar a re-vertirse a pesar de los múltiples intentos en tal sentido realizados a lo largo de varios años de tratamientos tera-péuticos, internaciones, medicación, etc., pronosticándose la irreversibilidad de la enfermedad (conf. dictamen de la Asesoría Pericial de La Plata, fs. 497).
Por otra parte y respecto a la cuestión referida a dilucidar si la recurrente se encuentra en condiciones para ejercer la función materna, destaco que los informes periciales obrantes en autos resultan contundentes en el sentido contrario a la viabilidad del ejercicio de dicho rol (arts. 384 y 474 del C.P.C.).
Así en el informe producido a fs. 288/289 por la Dirección del Establecimiento Hospitalario se señala que "... en este contexto puedo afirmar que esta maternidad le sirve a la paciente Azucena pero, no puedo asegurar que be-neficie al niño ... Cualquier elemento que la desestructure probablemente implique un acto impulsivo de impredecibles consecuencias...". También la Agente Fiscal destaca que "... si bien la señorita Legueros no padece de alienación mental no sólo no está en juego su vida sino la de su hijo, y debe desempeñar un rol de madre para el cual no esta ca-pacitada, ni para desenvolverlo y resolverlo por sí mis-ma..." (fs. 297/302). A su vez, en el decisorio del Juez de Menores que resuelve alojar al menor en el Hogar de Tránsi-to "De María", se pone de manifiesto que "... la Sra. Le-gueros no quería atender a su bebé. No lo llevaba a la guardería como había convenido, no lo quería ir a buscar, debiendo ser personal del hospital quien se encargara de tales menesteres ... se había encerrado en la habitación que ocupa en la institución cerrando la puerta con llave, dejando a su hijo fuera llorando y manifestando que no lo quería ver ... Ante tal situación fue necesario requerir el auxilio de la fuerza policial para poder ingresar a la men-cionada habitación..." (fs. 316). En el mismo sentido los profesionales integrantes de la terna médica de la Oficina Pericial de esta Corte, dictaminan que "... El estudio de-tenido de su historia vital permitió detectar conductas de-sadaptativas recurrentes ... también se evidenciaron con-ductas impulsivas e impredecibles potencialmente peligro-sas, baja tolerancia a la frustración, inestabilidad emo-cional ... una pérdida significativa de su libertad, de su plena autonomía mental impidiendo dicho padecimiento que la enferma pueda alcanzar una existencia libre y responsable y que pueda ejercer en forma ordenada y responsable el ejer-cicio de su maternidad con incapacidad en el funcionamiento social y laboral..." (fs. 344/345).
Son también contundentes las conclusiones de los peritos de la Asesoría Departamental de La Plata, quienes en respuesta puntual a la posibilidad de cumplir con el rol materno señalan que "... es una persona discapacitada para el ejercicio de todo tipo de rol social que implique auto-nomía en las decisiones, y correspondencia con las pautas socio?culturales que normen los ejercicios de roles, toda vez que la capacidad de juicio es deficiente, no sólo en relación a lo esperado sino en la autocrítica de cada ac-ción ... En este contexto, el rol de madre se ve seriamente comprometido ... La causante Azucena Leguero no se encuen-tra en condiciones de ejercer su rol materno..." (fs. 495/502).
Como vemos las constancias de esta causa, esto es, informes asistenciales, ambientales, psicológicos, psi-quiátricos y de las autoridades hospitalarias, constituyen pruebas irrefutables de la situación en que se encuentra el menor, quien no ha logrado en su madre una contención ade-cuada que le permita desarrollarse normalmente.
Existe concordancia en las experticias médicas en destacar la imposibilidad de la señora Leguero de asumir su rol maternal, y si bien existen antecedentes sobre la pre-ocupación que habría demostrado por su hijo, comparto la conclusión del a quo, en el sentido que "el reclamo de la progenitora del menor tutelado en autos se encuentra diri-gido más a su propio bienestar que al de J. B.", tal como se desprende de la audiencia de fs. 623/625 en la que aqué-lla exterioriza la necesidad de tener a su lado a su hijo para superar su estado de angustia y depresión.
Pero como acertadamente señala la Cámara, más allá de la comprensible actitud de la madre de aferrarse al menor para intentar superar su estado actual, en el sub li-te, el interés superior a considerar es el del menor ampa-rado.
En tal orden de ideas se ha enfatizado que los días en que un impúber era visto como una propiedad de sus padres, se terminan en el mundo entero. El propósito de la parentalidad es garantizar que de cada niño se desarrolle un adulto moral y físicamente sano. De modo tal que "las nuevas legislaciones y, prácticas subrayan el deber del Es-tado y los profesionales de velar porque los adultos res-ponsables del niño no realicen cambios en sus circunstan-cias, cuyo efecto no sea evaluado. De advertir todo riesgo de daño físico, emocional o educacional, para evitarlo..." (Albarracín, Marta, "Adopción: nuevo orden", Derecho de Fa-milia, Rev. Interdisciplinaria de Doctrina y Jurispruden-cia, nº 7, 1992, p. 92).
La Declaración de los Derechos del Niño, en su principio 6º, establece que: "El niño siempre que sea posi-ble, deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y se-guridad moral y ambiental, salvo circunstancias excepciona-les, no deberá separarse al niño de corta edad de su madre" (lo remarcado me pertenece).
Interpreto que en el sub lite se dan las "cir-cunstancias excepcionales", que imposibilitan mantener al niño con su progenitora dado que la enfermedad que padece ?con pronóstico de irreversibilidad? le impide cumplir con los deberes derivados de la patria potestad, conforme se desprende de las probanzas obrantes en autos.
Así, la cuestión planteada debe resolverse a la luz de los principios que surgen de la Convención de los Derechos del Niño, considerando que la misma adquirió je-rarquía constitucional a partir de la reforma de 1994, cir-cunstancia que impone la adecuación de todo acto estatal ?legislativo, jurisdiccional o administrativo? a tales pos-tulados (art. 75 inc. 22, Const. nac.).
En tal línea de pensamiento, las pautas que han de servir de guía para la solución de conflictos, como el suscitado en autos, se encuentran en los siguientes princi-pios básicos que emergen de la mencionada Convención: 1º) la noción del niño como sujeto de derecho antes que como objeto; y 2º) el principio de que en todas las medidas que se tomen concernientes a ellos deberá tenerse una conside-ración primordial en pro del interés superior del niño (Mo-lina, Alejandro C., "La Convención sobre los Derechos del Niño en el contexto de la realidad americana y local. Pers-pectivas y esperanzas de una sociedad más justa", "El Dere-cho", t. 172, p. 777).
De modo tal, que el interés primordial del niño se erige como principio medular para decidir los conflictos que se presenten, conforme lo establece el art. 3.1. de la citada Convención. en cuanto prescribe que: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las institucio-nes públicas o privadas de bienestar social, los tribuna-les, las autoridades administrativas o los órganos legisla-tivos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño" (conf. arts. 19 y 29, Pacto de San José de Costa Rica).
Por tanto, interpreto que el principio de marras, que se reitera en numerosos artículos del aludido instru-mento constitucional (arts. 9.1, 9.2, 18.1, 20.1, 21, 40.2.III), constituye la clave de bóveda para resolver el presente caso.
De modo tal que, el criterio para definir el principio del "interés superior del niño", en mi opinión, radica en la valoración de las circunstancias particulares y concretas del caso sub examine, que han quedado refleja-das en los distintos informes asistenciales y dictámenes psicológicos y psiquiátricos, ponderados in extenso en el decisorio de grado, confirmado en segunda instancia.
Con relación a la negativa a la designación de la curadora de la señora Leguero como tutora ?porque ello com-prometería el interés del menor, dado que ese ejercicio no impediría el contacto permanente del niño con su madre, vínculo que fuera considerado inconveniente? su fundamento no luce debidamente atacado, por lo que el agravio formula-do a ese respecto merece ser rechazado.
Finalmente, la alegada transgresión de normas constitucionales ?en el caso tanto de la Nación como de la Provincia? tampoco resulta suficiente fundamento del recur-so planteado, toda vez que ésta queda subordinada a una no probada violación de normas de derecho común, cuya errónea aplicación no se ha acreditado (causa Ac. 40.162, sent. del 21?III?1989; Ac. 43.968, sent. del 15?V?1990 en "Acuerdos y Sentencias", 1990?II?101, entre otras).
Lo expresado es a mi juicio suficiente para pro-piciar el rechazo del recurso (art. 279, Cód. procesal, su doct.).
Voto por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:
Adhiero al voto del doctor Negri.
Una lectura detenida de la causa me lleva a sos-tener que en la falta de capacidad para desempeñar el rol materno subyace la ausencia de contención y apoyo necesa-rios para la madre. Cuando, por el contrario, ella contó con la asistencia de la red comunitaria ?Asesor de Incapa-ces, autoridades, profesionales y empleados del Hospital de Pehuajó, servicios sociales, Municipalidad, Consultorio Gratuito del Colegio de Abogados, etc.? la situación fue distinta: el óptimo desarrollo del menor constatado a fs. 224, 230, 256, 258 vta., 262, 263 demostró no sólo el es-fuerzo para sortear la problemática psíquica que padece (fs. 594 vta.), sino también la lucha por conseguir el sus-tento con el empleo en el Hospital (fs. 278).
Tampoco considero que la irreversibilidad de la enfermedad denunciada en el dictamen de fs. 497 deba inexo-rablemente influir sobre la decisión tomada. Los tratamien-tos terapéuticos, internación y medicación brindados a la progenitora han servido para mejorar el nivel de vida de la misma y, en forma refleja, del menor (ver fs. 258, 259). Máxime, cuando la recurrente cuenta con la asistencia de una curadora y el Ministerio Pupilar puede y debe ?lo que cabe recomendar especialmente? instruir medidas de protec-ción y acompañamiento en conformidad a lo que cada situa-ción requiera.
Agrego, finalmente, que la conclusión propuesta pretende preservar el núcleo familiar de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 8, 9 y 27 punto 3 de la Convención de los Derechos del Niño. Azucena Leguero, guste o no, es la madre de J. L., la que le ha dado la vida, la que le ha tocado en suerte. El conjunto de dificultades que induda-blemente la afectan no conforman elementos vergonzantes ni factores definitorios para aniquilar la relación filial.
Voto por la afirmativa.
Los señores jueces doctores Salas y Ghione, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Negri, votaron también por la afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la si-guiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oído el señor Subprocurador General, por mayoría, se hace lugar al recurso extraordinario deducido por la señora Azucena Clelia Leguero y se revoca la decisión impugnada. Los autos volverán a la instancia de grado para que, por donde co-rresponda y con la intervención del señor Asesor de Incapa-ces, se provean las medidas de resguardo y contención de madre e hijo y se dispongan los auxilios indispensables pa-ra que pueda restablecerse satisfactoriamente la relación materno filial. A partir de este momento queda sin efecto toda limitación para que la mamá vea a su hijo las veces que quiera hacerlo, en su lugar actual de alojamiento, has-ta que la situación, adecuadamente normalizada, permita una natural solución de convivencia (art. 289, C.P.C.C.).
Notifíquese.



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